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판시사항】
01. 간통고소는 혼인관계의 부존속 또는 이혼소송의 계속을 그 유효조건으로 하고 있고 고소당시 이혼소송을 제기하였다 하더라도 그 소장이 각하되는 경우에는 최초부터 이혼소송을 제기하지 아니한 것과 같다.

【판결요지】
01. 간통의 고소는 혼인관계의 부존속 또는 이혼소송의 계속을 조건으로 하는 것이므로 고소당시 이혼소송을 제기하였다 할지라도 그 소장이 각하되는 경우에는 최초부터 이혼소송을 제기하지 아니한 것과 같아서 그 간통고소는 비록 제1심 판결 선고 후라 할지라도 소급하여 그 효력을 상실하게 된다.

【참조조문】
형사소송법 제229조

==========================================
【재판전문】
대법원 1970. 12. 22. 선고 70도2240 판결 【간통】
【피 고 인】 남○옥
【상 고 인】 검사
【원심판결】 제1심 서울형사지방, 제2심 서울형사지방

【이 유】 검사의 상고이유에 대한 판단,

형사소송법 제229조 제1항에 의하면 간통고소는 혼인이 해소되거나 이혼소송을 제기한 후가 아니면 할 수 없다고 규정하고 있으므로

위 고소는 혼인관계의 부존속 또는 이혼소송의 계속을 그 유효조건으로 하고 있음이 분명하고,

위 조건을 구비하지 아니하는 고소는 위 법조에 위반되는 고소라 할 수 있고,

위 고소당시 이혼소송을 제기하였다 하더라도 고속장이 각하되는 경우에는 최초부터 이혼소송을 제기하지 아니한 것과 같다 할 것인 바,

기록에 의하면 고소인 김○만은 1970. 1. 12. 본건 간통고소를 하면서 서울가정법원에 이혼심판청구(70도90)를 하였으나 1970. 5. 15.자로 소장이 각하되어 종결된 사실을 인정할 수 있고

위 소장각하의 효력은 앞에서 본바와 같이 최초부터 이혼심판청구의 소를 제기하지 아니한 것과 같아 그 각하일자가 형사사건의 1심 판결선고 이후라 하더라도 위 김○만의 피고인에 대한 본 건 간통고소는 소급하여 효력을 상실하게 되고

그 고소가 유효조건을 상실한 이상, 검사의 피고인에 대한 간통공소는 소추조건을 결한 것이 되어 공소제기절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당한다 할 것이므로

원심이 위와같은 취지에서 한 판단은 정당하고,
원판결에는 소론과 같은 심리미진이나 채증법칙 위반의 잘못도 없고,
고소에 대한 취소와 무효의 법리오해 및 친고죄에 있어서
고소에 대한 법리오해의 위법도 있다할 수 없으므로
논지는 독자적인 견해로서 채용할 수 없다

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